外商投资企业设立登记前投资者发生变化如何处理

在从事外商投资企业登记注册工作中，笔者碰到了一种比较特殊的情况。即：投资者在取得审批机关批准证书后，尚未向登记机关办理登记手续，投资者已发生了变更，对此应如何处理？笔者就这种情况是否合法、有据进行初步的探讨。

投资者发生变化的情形主要有以下两种：

其一，由原有投资者的子公司或者控股公司出面投资。原因主要有：一是规避某些投资者所在国家或者地区的政策限制，由其注册的离岸公司作为新的投资者，这种情形较多发生在台湾等地区的投资者身上；二是规避投资者所在国家或者地区较重的投资收益税赋，同样由其注册的离岸公司作为新的投资者；三是一些大公司由于内部管理体制的限制，较大规模的投资需要高层决策者批准，为便于今后的投资管理，临时决定由其下属公司进行投资；四是一些跨国公司由于经营战略的调整，改由其投资的公司或地区性公司直接参与投资。

其二，外国投资者因某种原因不再投资，而地方政府前期付出的招商成本较高。为避免前功尽弃，地方政府又求助于对该行业有投资意向的其他投资者。

笔者认为，投资者在企业设立申请取得审批机关批准证书后进行了股权转让，再经原审批机关批准，由新的投资者持两次批准文件，向登记机关申请设立登记。依据目前有关法规的规定，其股权转让的法律效力值得商榷，操作上也没有法规依据。

根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》（以下简称“外资三法”）、《公司法》及其他有关规定，作为外商投资企业的最高决策机构——董事会将决定企业的一切重大问题，包括注册资本的转让，即我们通常所称的股权转让。另外，根据“外资三法”和《公司法》的规定，外商投资企业营业执照的签发日期即为该企业的成立日期。显然，外商投资企业登记注册之日为外商投资企业董事会成立之日，即自营业执照签发之日起，董事会方能行使公司章程赋予的职权。根据《企业法人登记管理条例施行细则》的有关规定，企业改变登记注册事项的，应当提交董事会作出决议。但是在营业执照签发之前，董事会尚未成立，其作出的决议显然不具法律效力。

目前对外商投资企业股权转让，除了“外资三法”和《公司法》外，工商机关依据的规定主要是《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》。该规定所定义的外商投资企业投资者股权变更是指在中国境内设立的中外合资企业、中外合作企业和外资企业的投资者发生变化或者在企业的股权发生变化。也就是说，股权转让的概念只有在企业设立以后方能成立，在企业设立之前，投资者进行的股权变更显然无法适用上述规定。

另外，根据“外资三法”及其实施细则的规定，投资者应当自接到批准证书之日起30日内向登记机关申请登记，领取营业执照。投资者接到批准证书后，决定进行股权转让，召开董事会议，制作相关文书，再向审批机关申请变更，审批机关自接到规定报送的全部文件之日起30日内决定是否批准。一般情况下，这个周期显然要超过30天。根据前述规定，投资者在接到批准证书1个月后再向登记机关申请设立登记，登记机关可以不予受理。但是，对于在这种情况下申请办理外商投资企业的行为，相关法律、行政法规并未作出明确的禁止性规定。

在全国各地大力改善投资环境、创造投资条件、吸收更多外资的大环境下，不能简单地将在设立登记前投资者发生变化的企业“一刀切”，应本着实事求是的态度，从促进经济发展的角度出发，在法律允许的范围内，针对不同情况分别处理，为外国投资者解决实际问题。

对于投资者发生变化的第一种情形，可以予以登记注册，因为原投资者直接或间接通过其离岸公司或者控股公司进行了投资。但是在登记时应要求原投资者提供新、老投资者的相关证明文件，并出具情况说明，写明投资者发生变化的具体原因。

对于投资者发生变化的第二种情形，原则上不能予以登记。根据《行政许可法》的规定，企业名称属于行政许可事项，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的以外，均不得转让。另外，《企业名称登记管理实施办法》第三十五条第一款也明确规定：预先核准的企业名称在保留期内不得用于经营活动、不得转让。转让行为的主要表现形式为权利人的变更，保留期内的企业名称的权利人为《企业名称预先核准通知书》上所确定的投资人。由于新、老投资者之间没有直接关系，对投资者的变更即可视为企业名称的转让。根据上述规定，保留期内企业名称的权利人即《企业名称预先核准通知书》上所确定的投资人也不得变更。